Il Consiglio di Stato con la sentenza 1484/2017 ha ribadito che anche per gli abusi minori, quali gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla Scia, l’art. 34 del TUE (Dpr 380/01) prevede in via generale la demolizione, a meno che questa non determini un pregiudizio per la parte eseguita in conformità, nel qual caso può essere applicata una sanzione pecuniaria.

La mancanza di una compiuta definizione normativa della categoria delle opere eseguite “in parziale difformità” ha indotto il legislatore ha fissato una soglia di rilevanza minima di queste variazioni, per cui in base al comma 2 ter non costituiscono illecito edilizio le “violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2% delle misure progettuali”.

Oltre questa soglia, la parziale difformità si configura, secondo la sentenza, “quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera”.

La casistica è molto varia e nel concetto di difformità parziale sono stati fatti rientrare “gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza”, nonché i modesti aumenti di latezza di piano rispetto alla consistenza dell’edificio originariamente progettato e la diversa conformazione delle tramezzature interne.

La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, viene denominata fiscalizzazione dell’abuso (Consiglio di Stato 1476/17) e riguarda solo l’ipotesi di parziale difformità da un titolo abilitativo comunque ottenuto e non anche i casi in cui l’intervento sia stato eseguito in assenza di titolo. La giurisprudenza ne ha quindi escluso l’applicabilità nel caso di un ampliamento sine titulo di un manufatto pur legittimamente realizzato.

L’applicazione della sanzione pecuniaria non avviene d’ufficio, potrà essere accordata solo se l’interessato abbia fornito una “seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio sulla struttura e sull’utilizzazione del bene residuo”.

La giurisprudenza amministrativa (Tar Campania-Napoli, sezione II, sentenza 2966/17) ha sottolineato, poi, la diversità delle previsioni contenute nell’art.36 del TUE rispetto a quelle dell’art.34, pur se entrambe hanno il fine di evitare la demolizione degli abusi.

La prima norma regola il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria degli abusi, ma solo per interventi conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione, sia alla presentazione della domanda.

La seconda condiziona l’applicazione della sanzione pecuniaria al fatto che la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, senza che valga il principio della doppia conformità.